相同商品相同商标也应考虑混淆-协助京东完成泰国进口“大象”牌气泡水案胜诉不构成侵权【杭知桥商标案例】

【基本案情】

被告一辩称（经销商）使用“大象”文字为描述性使用，不具备识别商品来源的功能，不构成商标性使用。被告二辩称对侵权行为发生不存在过错，已尽到注意义务。被告三辩称商品中使用“大象”系“Chang”（泰文）的中文翻译，“大象”两字显著性弱，被告无权禁止他人正当使用。被告四辩称，公司仅采购了涉案商品，商品本身不涉及被诉侵权标识，不可能直接侵权，非本案适格被告。

【裁判要旨】

争议焦点：

一、在商品标题与介绍中使用“大象”文字是否构成商标性使用；

二、如构成商标性使用，是否构成对涉案商标专用权的侵害。

法院观点：

商标法保护的是商标区分商品来源的功能，构成商标性使用的判断应以一般消费者的注意力出发。

“大象”文字与“Chang”及“大象”图案虽有对应的翻译描述关系，但以一般消费者的注意力及感知方式，会倾向将其作为指代商品来源的说明，应认定为商标性使用。

商标法保护的并非以注册行为固化的商标标识本身，而是商标所承载的识别和区分商品来源的功能，即使以商标性使用的方式使用了与他人注册商标相同或近似的文字，在是否构成商标侵权的认定上，认定商标性使用还应考虑以下因素：
 1、使用目的上是否具有混淆商品来源的主观故意；
 2、使用方式上是否已采取充分措施避免混淆可能性；
 3、使用后果上是否会导致公众对商品来源产生混淆。

本案中，在商品介绍中使用“大象”文字的主观目的是为说明商品的对应中文名称、品牌信息，对进口商品使用中文进行说明不可避免，并非为了让消费者误以为所售商品与原告公司存在联系，不具有混淆的主观故意；“大象”文字在使用时并未刻意以显著性的方式突出使用，且商品介绍中含有“泰象牌”与“泰国进口”的文字描述，已最大程度上规避商品来源的混淆可能性；消费者根据上述信息可正确识别商品来源，判断为泰国进口商品，不会导致与国内商品混淆的后果。

综上，被告虽在相同商品的介绍中，使用了与原告商标相同的标识，构商标性使用。但是，其使用目的不存在混淆的故意，使用方式不会造成消费者混淆的结果，不构成商标侵权。