仿制药宣传“商品名”及“打破垄断”，二审改判不构成虚假宣传【附北知院判决】

中华人民共和国

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

(2023)京73民终2427号

上诉人（一审被告）：某药业集团股份有限公司。

上诉人（一审被告）：某制药投资（北京）有限公司。

被上诉人（一审原告）：某有限公司。

上诉人某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司因与被上诉人某有限公司虚假宣传纠纷一案，不服中华人民共和国北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2022）京0105民初20641号（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回某有限公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案文章系中国生物制药有限公司（简称生物制药公司）在香港证券交易所发布的公告文件，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司仅在其公众号中转载，并非涉案文章的直接撰写者及发布者，不构成虚假宣传行为。2.某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司与某有限公司不存在竞争关系，二者与生物制药公司存在控股关系并不当然意味着属于同一经营领域。某制药投资（北京）有限公司为投资企业，与作为医药企业的某有限公司的经营内容存在极大差异，不属于同行业经营者。3.某药业集团股份有限公司在一审阶段提交的证据显示，某药业集团股份有限公司于2021年7月20日获得了国家药品监督管理局就氢溴酸伏硫西汀片（产品名称：氢溴酸伏硫西汀片；英文名称：VortioxetineHydrobromideTablets）的审批，涉案文章的相关内容与客观事实相符。4.涉案文章关于“本集团是国产第一家获批，打破了原研药垄断的局面，可为国内抑郁症患者提供更多的治疗选择”这一表述的通常含义是明确的，不具有误导性。虽然涉案文章发布时，涉案仿制药尚未上市，消费者客观上尚无法购买氢溴酸伏硫西汀片仿制药产品，但中国生物集团作为首家获得仿制药上市许可的企业集团，已经具备了制造、销售氢溴酸伏硫西汀片仿制药的法律条件，仿制药可在原研药对应专利到期后上市销售，其发生系指日可待。涉案文章亦并未明示或暗示氢溴酸伏硫西汀片仿制药已经上市或消费者已经可以选购，其表述明确且不具有任何的指向性和误导性，具有一般认知水平的相关公众完全可以理解涉案文章的内容。5.上诉人认可作为仿制药的“氢溴酸伏硫西汀片”不能使用商品名，“晴舒欣”只能作为药品品牌名称使用。但是，某药业集团股份有限公司申请注册了“晴舒欣”商标，本意系将其作为“氢溴酸伏硫西汀片”药品品牌使用。将“晴舒欣”标注为商品名系生物制药公司发布涉案文章时的笔误所致，不构成虚假宣传。6.涉案文章中屡次提及药品通用名称“氢溴酸伏硫西汀片”及“仿制药”的文字表述，不存在隐瞒涉案药品系仿制药或其他信息的情况。某药业集团股份有限公司研制的仿制药为处方药，消费者无法自行购买，只能由专业医生或药师开具处方，而根据中华人民共和国国家卫生健康委员会关于医用处方的规定，只能写明药品的通用名称，因此消费者不可能因涉案文章中的宣传内容产生误解。此外，涉案文章阅读量有限，受众群体相对特定，且氢溴酸伏硫西汀片仿制药尚未上市，相关公众客观上无法因涉案文章的发布而购买产品。综上，涉案文章不存在误导消费者的主观意图和客观后果，不会损害某有限公司的商誉，不会对药品行业的正常市场经营秩序产生破坏。二上诉人的行为不构成虚假宣传的不正当竞争行为，不应当承担民事责任。

某有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律无误，请求法院维持一审判决。

某有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司立即停止在微信公众号“晴系医声”“正大制药订阅号”刊载《中国生物制药“氢溴酸伏硫西汀片”获药品注册证书》（以下简称涉案文章）虚假宣传文章的行为；2.判令某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司在微信公众号“晴系医声”“正大制药订阅号”刊登声明，消除对某有限公司造成的不良影响；3.判令某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司连带赔偿某有限公司经济损失人民币100万元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定事实如下：

一、某有限公司的经营情况及原研药取得专利和药品上市情况

（一）某有限公司的经营情况

某有限公司（亦翻译为灵北公司）于1950年10月14日成立于丹麦王国，注册资本995741110丹麦克朗，现系在哥本哈根纳斯达克上市的股份有限公司，经营范围包括药物制剂生产、医药及护理用品批发、非住宅建筑租赁。某有限公司称公司系专注于精神类疾病药物研发的专业制药公司，中国市场为其主要市场。

（二）药品取得专利的情况

某有限公司在我国拥有专利号为ZL02819025.4、名称为“作为血清素再摄取抑制剂的苯基哌嗪衍生物”的发明专利（简称涉案专利一）。涉案专利一在中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）的申请日为2002年10月2日，授权公告日为2007年6月6日，专利权终止日为2022年10月2日。

某有限公司在我国拥有专利号为ZL200780022338.5、名称为“作为用于治疗认知损伤的、具有结合的对血清素再吸收、5-HT3和5-HT1A活性的化合物的1-[2-（2,4-二甲基苯基硫烷基）-苯基]哌嗪”的发明专利（简称涉案专利二）。涉案专利二在国知局的申请日为2007年6月15日，授权公告日为2012年4月25日，专利权终止日为2027年6月15日。

（三）专利药品的上市情况

2017年11月21日，某有限公司生产的药品氢溴酸伏硫西汀片获得中华人民共和国国家药品监督管理局（简称国家药监局）的上市审批，同时被批准使用商品名“心达悦(中文），Brintellix（英文）”。该款药品注册证号分别为：国药准字HJ20170381(5mg)、国药准字HJ20170382(5mg)、国药准字HJ20170383(10mg)、国药准字HJ20170384(10mg)、国药准字HJ20202001（20mg），适应症为成人抑郁症。2018年“心达悦”实际进入中国市场，药品有效期续展至2027年7月28日。

二、某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司的经营状况及仿制药相关情况

某药业集团股份有限公司于1997年4月16日成立，系注册资本为8.9亿元人民币的股份有限公司（台港澳与境内合资），经营范围包括药品（按许可证核定的项目生产经营）、保健食品、医疗器械（按许可证核定的项目生产经营）的生产、技术研究开发与转让等。

某制药投资（北京）有限公司于2010年1月29日成立，系注册资本为10亿美元的有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围包括在中国政府鼓励和允许外商投资的领域依法进行投资；在中国境内设立科研开发中心，从事新产品及高新技术的研究开发；承接外国公司和其母公司之关联公司的服务外包业务等。

案外人生物制药公司（港交所上市公司）持有某制药投资（北京）有限公司100%股权，持有某药业集团股份有限公司60%股权，生物制药公司及其所控股的某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司等关联公司系覆盖医药研发、生产和销售领域的医药集团。

2013年2月27日，某药业集团股份有限公司向国家商标局申请注册“晴舒欣”文字商标，2014年8月7日某药业集团股份有限公司经核准取得第12198507号“晴舒欣”注册商标，核定使用商品为第5类，包括维生素制剂；人用药；补药；药用蜂王浆；药物饮料；原料药；中药成药；消毒剂；细菌培养基；医用营养品（截止）。注册有效期至2024年8月6日。

2019年5月28日，案外人南京华威医药科技开发有限公司在国家药监局药物临床试验登记与信息公布平台提交了药物试验公示信息，登记号为CTR20190975。公示的实验目的载明：本实验的主要研究目的是以某药业集团股份有限公司提交的氢溴酸伏硫西汀片为受试制剂，按有关生物等效性试验的规定，与某有限公司生产的氢溴酸伏硫西汀片（心悦达?0?3，参比试剂）进行人体生物利用度与生物等效性实验。次要研究目的是观察受试制剂氢溴酸伏硫西汀片和参比制剂心悦达?0?3在健康受试者中的安全性。

2021年7月20日，经国家药监局批准，某药业集团股份有限公司生产的氢溴酸伏硫西汀片（无商品名）获得药品上市许可，国产药品批准文号分别为：国药准字H20213597(5mg)、国药准字H20213598(10mg)，适应症为用于治疗成人抑郁症。诉讼中，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司称出于公司商业考量，截至本案一审法庭辩论终结前，该仿制药未上市销售。

三、被控虚假宣传行为的相关事实

2021年7月28日，某制药投资（北京）有限公司运营的微信公众号“正大制药订阅号”发布名为《中国生物制药获药品注册证书》的文章，文章载明：

“7月27日，中国生物制药宣布，公司开发的抗抑郁药物[氢溴酸伏硫西汀片]（商品名：晴舒欣）已获中国国家药品监督管理局颁发药品注册证书。该产品按化学药品4类申报，视同通过仿制药质量和疗效一致性评价，国内首家同品种仿制药获批。获批的适应症为用于治疗成人抑郁症（该句后文章配为一幅实验室工作照图片）。

伏硫西汀是一款多靶点作用机制的新型抗抑郁剂，同时具有5-HT转运体（SERT）抑制作用、5-羟色胺（5-HT1A）受体激动作用，以及5-HT3受体拮抗作用。相对于传统抗抑郁药（例如杂环类及三环类抗抑郁药），伏硫西汀的疗效相当，但副作用较少、安全性和耐受性较好，因此已成为目前欧美国家常用的一线抗抑郁药物。

二零一七年，世界卫生组织（WHO）指出二十一世纪人类面对的最大疾患是精神疾病，而抑郁症是其中的重点。二零一九年，《柳叶刀精神病学》医学期刊对中国精神卫生调查的患病率数据进行报告，中国有大约9500万名抑郁症患者。目前国内并无氢溴酸伏硫西汀片仿制制剂上市，本集团是国产第一家获批，打破了原研药垄断的局面，可为国内抑郁症患者提供更多的治疗选择。”

2021年7月30日，某药业集团股份有限公司运营的微信公众号“正大天晴综合市场医学中心”（现更名为“晴系医声”）发布涉案文章，文章与“正大制药订阅号”微信公众号发布的同名文章内容及图片完全一致。

某药业集团股份有限公司提交了微信公众号“晴系医声”的后台页面截图，截图显示该微信公众号的订阅量为332，涉案文章阅读量为59，涉案文章已于2022年1月27日删除。某制药投资（北京）有限公司提交了微信公众号“正大制药订阅号”的后台页面截图，显示涉案文章阅读量为1019，涉案文章已于2022年1月25日删除。诉讼中，某有限公司认可某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司均已删除涉案文章，但坚持停止侵权的诉讼请求。

为证明涉案文章信息来源于某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司的关联公司生物制药公司（香港证券交易所股份代号01177），某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司提交了2021年7月27日16时52分，生物制药公司在香港证券交易所发布繁体中文版的自愿公告《获药品注册证书》，内容为：“生物制药公司(本公司，连同其附属公司统称本集团）董事会宣布，本集团开发的抗抑郁药物氢溴酸伏硫西汀片（商品名：晴舒欣）已获中国国家药品监督管理局颁发药品注册证书。该产品按化学药品4类申报，视同通过仿制药质量和疗效一致性评价，国内首家同品种仿制药获批。获批的适应症为：用于治疗成人抑郁症。伏硫西汀是一款多靶点作用机制的新型抗抑郁剂，同时具有5-HT转运体（SERT）抑制作用、5-羟色胺（5-HT1A）受体激动作用以及5-HT3受体拮抗作用。相对于传统抗抑郁药（例如杂环类及三环类抗抑郁药），伏硫西汀的疗效相当，但副作用较少、安全性和耐受性较好，因此已成为目前欧美国家常用的一线抗抑郁药物。二零一七年，世界卫生组织（WHO）指出二十一世纪人类面对的最大疾患是精神疾病，而抑郁症是其中的重点。二零一九年，《柳叶刀精神病学》医学期刊对中国精神卫生调查的患病率数据进行报告，中国有大约9500万名抑郁症患者。目前国内并无氢溴酸伏硫西汀片仿制制剂上市，本集团是国产第一家获批，打破了原研药垄断的局面，可为国内抑郁症患者提供更多的治疗选择。”

一审法院另查，2021年7月27日，智通财经网、新浪财经、犀牛之星、证券之星、第一黄金网转发了生物制药公司发布的自愿公告内容。

一审法院认为：本案所涉法律责任的处理应适用中华人民共和国相关法律规定。

生物制药公司及其所控股的某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司等关联公司系覆盖医药研发、生产和销售领域的医药集团，故某有限公司与某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司均系医药行业领域的经营者，构成同业竞争者，具有竞争关系。

药品作为一种特殊商品，具有公共利益属性，与社会公众的生命健康息息相关。2006年3月5日国家食品药品监督管理局发布的国食药监注[2006]99号《国家食品药品监督管理局关于进一步规范药品名称管理的通知》（简称99号通知）规定：药品商品名称的使用必须得到国家食品药品监督管理局批准。除新的化学结构、新的活性成份的药物以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。

针对某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司在商业宣传中发布“商品名：晴舒欣”之内容，消费者在面临商品的选择时，商品名称是其识别商品的主要因素，“晴舒欣”属于臆造词，“商品名：晴舒欣”区别于药品化学名称，具有较强吸引相关公众注意力的效果。某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司作为医药领域的大型企业经营者，理应知晓原研药企业某有限公司是唯一享有药品氢溴酸伏硫西汀片商品名的经营者，仿制药企业不能使用商品名，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司却依然发布了仿制药企业并不享有的药品商品名称进行公开传播，容易使相关公众产生药品“晴舒欣”系一款抑郁症治理领域的新药的错误认识，侵害了消费者真实了解药品氢溴酸伏硫西汀片商品名称的权利，损害了某有限公司的竞争利益。

某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司作为同一化学结构式药品的仿制药相关企业，对某有限公司的涉案专利依然在有效期内显应属明知。某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司发布的“目前国内并无氢溴酸伏硫西汀片仿制制剂上市，本集团是国产第一家获批，打破了原研药垄断的局面，可为国内抑郁症患者提供更多的治疗选择”的表述具有歧义性，没有对事实进行全面、客观的描述。一方面，某有限公司的涉案专利尚未过期，另一方面，直至本案一审辩论终结前某药业集团股份有限公司的仿制药仍未上市，亦无法确定仿制药具体什么时间能够真正生产上市，因此客观上无法为国内患者提供更多的治疗选择，专利药的垄断亦未打破。某药业集团股份有限公司取得的药品上市资格不等同于实际的药品上市，此种宣传可能会误导消费者和相关公众，并增加了自身相对于同业竞争者的竞争优势。

综上，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司发布的宣传内容存在真实内容与虚假歧义内容的交织混合，具有较强的隐蔽性，客观上容易导致消费者产生错误认识，也较容易成为药品虚假宣传法律规制忽视的对象。某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司的行为不仅损害了某有限公司的竞争利益，亦扰乱了正常的市场竞争秩序，已经构成反不正当竞争法第八条所禁止的虚假宣传的不正当竞争行为。

某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司在收到起诉状后已经删除公众号内的宣传文章，某有限公司亦认可涉案侵权行为已经停止，故某有限公司要求判令某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司停止侵权的诉讼请求已缺乏事实依据，一审法院不予支持。

涉案虚假宣传的不正当竞争行为损害了某有限公司的商誉，对药品行业的正常市场经营秩序产生了破坏，误导了消费者。考虑到抑郁症治疗的药品产业涉及商业利益巨大，关涉社会公共利益，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司应当承担消除影响的民事责任。因此，一审法院对某有限公司要求判令被告刊登消除影响声明的诉讼请求予以支持。

某有限公司因被诉不正当竞争行为所遭受的实际损失及某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司因不正当竞争所获得的经济利益均难以具体确定，故在经济损失赔偿额的确定上，一审法院依法适用法定赔偿，在综合考虑主、客观因素的基础上，依法酌定经济损失赔偿额为10万元。某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司公司为独立的法人企业，应视为有独立人格和独立意志的民事主体。现无证据显示两公司针对发送各自的微信公众号宣传文章存在共同实施虚假宣传行为的意思联络或分工协作，因此不构成对某有限公司的共同侵权，应各自承担独立的相应责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第八条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（简称反不正当竞争法司法解释）第十七条第二款，《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十条之规定，判决如下：一、某药业集团股份有限公司于一审判决生效之日起三十日内在名称为“晴系医声”的微信公众号发布显示时间至少持续十日的声明，以消除因虚假宣传行为产生的不良影响（声明内容须于一审判决生效之日起十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由某药业集团股份有限公司负担）；二、某制药投资（北京）有限公司于一审判决生效之日起三十日内在名称为“正大制药订阅号”的微信公众号发布显示时间至少持续十日的声明，以消除因虚假宣传行为产生的不良影响（声明内容须于一审判决生效之日起十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由某制药投资（北京）有限公司负担）；三、某药业集团股份有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿某有限公司经济损失人民币100000元；四、某制药投资（北京）有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿某有限公司经济损失人民币100000元；五、驳回某有限公司的其他诉讼请求。

本案二审中，某药业集团股份有限公司向本院提交了以下证据：1.网络新闻报道《FDA加快审批仿制药打破原研药市场垄断》《重磅！中国首个生物类似药获批打破垄断新局面即将开启》《国产重磅首仿制剂上市，打破原研垄断》；2.期刊文章《药品声明周期管理策略的反垄断规制》《专利制度规制药品垄断困境及破解》；3.米内网采集的2021年原告的伏硫西汀产品销售数据、IQVIA艾昆纬采集的“心悦达”伏硫西汀产品2021年销售数据统计。证据1、2用以证明，“仿制药”与“突破原研药垄断”在内容上具有极强的关联性，将仿制药审批通过与打破原研药垄断一并报道，符合医药行业、企业惯例。证据3用以证明，某有限公司的“心悦达”氢溴酸伏硫西汀产品并未因涉案文章的发布而减少，反而在近年来呈整体上升趋势，被诉行为并未给某有限公司带来损失。某有限公司对证据1、2的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。

经询问，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司认可涉案文章内容来源于生物制药公司在香港证券交易所发布的公告文件，其在文中添附相关图片后将部分内容转载，并非转载涉案文章链接。

本院另查：99号通知内容包括：“各省、自治区直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：针对当前社会反响药品名称混乱、一药多名等问题，为加强药品监督管理，维护公共健康利益，现就规范药品名称有关事宜通知如下：……二、药品商品名称不得有夸大宣传、暗示疗效作用。应当符合《药品商品名称命名原则》的规定，并得到国家食品药品监督管理局批准。三、药品商品名称的使用应严格按照《药品注册管理办法》的规定，除新的化学结构、新的活性成份的药物以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。……”

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实清楚，且有公证书、网页截图、微信公众号截图、药品说明书、专利说明书等证据在案佐证，本院对此予以确认。

本院另认定：涉案文章内容来源于生物制药公司发布的公告文件，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司未转发文章链接。

上述事实，有当事人在二审提交的网络报道、期刊文章、网络销售数据、当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。反不正当竞争法司法解释第二条规定，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。根据该条规定，反不正当竞争法上的竞争关系不仅限于经营者之间的利益存在此消彼长的直接竞争关系，如果一方经营者从事的行为足以造成其他经营者交易机会或者竞争优势的变化，二者之间应当被认定为具有竞争关系。

本案中，某有限公司与某药业集团股份有限公司是针对治疗成人抑郁症的同一化学结构式药品氢溴酸伏硫西汀片的原研药企业和仿制药企业，仿制药作为原研药的替代药品，双方在市场上处于高度直接的竞争关系。某制药投资（北京）有限公司虽为投资公司，但与制药行业高度关联，其注册登记的经营范围并不影响竞争关系的认定。故一审法院对某有限公司与某药业集团股份有限公司、正大制药存在竞争关系的认定无误，对此予以确认。

反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。反不正当竞争法司法解释第十七条第二款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

本案中，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司均认可涉案文章系二者在各自运营的微信公众号“晴系医声”“正大制药订阅号”中发布，据此可以认定某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司实施了发布涉案文章的行为，涉案文章内容的具体出处并不影响发布行为的认定。

某一行为是否违反行政法规或规范性文件，与其是否构成反不正当竞争法规定的不正当竞争行为并无必然联系。根据99号通知规定，药品商品名称的使用必须得到国家食品药品监督管理局批准。除新的化学结构、新的活性成份的药物以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。本案中，某药业集团股份有限公司获得上市许可的抗抑郁药物氢溴酸伏硫西汀片系仿制药，不属于上述规定中“新的化学结构、新的活性成分以及持有化合物专利的药品”，也未获得相关批准，涉案文章在“氢溴酸伏硫西汀片”后添加了“商品名：晴舒欣”的表述，根据上述通知规定，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司在其仿制药产品的宣传中使用商品名称的行为可能构成违规宣传的情形。但是，上述通知属于原国家食品药品监督管理局发布的规范性文件，其目的系规范药品名称的管理，对于行政违法违规行为，应当依法由相应的行政主管部门审查认定。在上述通知并非行政法规，也没有行政主管部门对被诉行为进行审查认定的前提下，不能当然认定被诉行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。

认定是否构成反不正当竞争法第八条规定的虚假或者引人误解的商业宣传，应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力，结合宣传内容的文义和被宣传对象的实际情况等因素综合考量。

本案中，关于“商品名：晴舒欣”的表述是否构成虚假宣传，根据查明的事实，首先，药品领域的相关公众包括医护人员、患者、药品经营者等，鉴于99号通知的内容仅限规范药品名称使用事项，内容较为专业，对于药品经营者和医护人员而言，相对容易了解，但对于药品领域的其他相关公众，如患者、消费者，通常难以普遍知悉该通知的相关内容，往往不会通过某一药品使用了商品名称来判断其是否属于原研药，是否属于“包含新的化学结构、新的活性成份的药物以及持有化合物专利的药品”。其次，结合涉案氢溴酸伏硫西汀片系抗抑郁药物，需要在专业医务人员的指导下方可购买和使用，根据日常生活经验，相关公众可以根据药品说明书等相关资料获得药品的活性成分、化学结构、化合物专利、研发者和生产者等信息，也可以通过医学诊断、专业文献、临床经验等渠道获得关于药品疗效的相关信息，不会仅因某种药品使用了商品名称，即产生这种药品或其药品研发者具有某种资质或持有相关专利的错误认知，从而影响医护人员和患者对药品的选择。再次，涉案文章除关于“商品名：晴舒欣”的表述外，还包括“该产品按化学药品4类申报，视同通过仿制药质量和疗效一致性评价，国内首家同品种仿制药获批”的表述，且文章中多次提及相关产品系仿制药，结合涉案文章的上下文表述及文义，能够清楚无误地得出某药业集团股份有限公司研发的氢溴酸伏硫西汀片系仿制药。而药品领域相关公众所周知，仿制药是指与原研药具有相同的活性成分、剂型、给药途径和治疗作用的药品。对仿制药进行质量和疗效的一致性评价，就是要求对已经批准上市的仿制药品，在质量和疗效上与原研药能够一致，在临床上与原研药可以相互替代。据此，相关公众能够认识到某药业集团股份有限公司研发的氢溴酸伏硫西汀片系对于原研药的仿制药，其活性成分、化学结构等亦与氢溴酸伏硫西汀原研药相同。据此，“商品名：晴舒欣”的相关表述不会导致对相关公众的欺骗、误导，不构成虚假宣传的不正当竞争行为。

关于“目前国内并无氢溴酸伏硫西汀片仿制制剂上市，本集团是国产第一家获批，打破了原研药垄断的局面，可为国内抑郁症患者提供更多的治疗选择”的表述是否构成虚假宣传，根据查明的事实，某药业集团股份有限公司研发的氢溴酸伏硫西汀片仿制药已经获得上市许可，仿制药获得上市许可与“打破原研药垄断”虽不能等同，但根据药品领域相关公众的一般理解能力，能够合理预期相关仿制药获得上市许可后，在满足原研药专利到期等上市条件后在合理期间内具备较高的上市销售的可能性，“打破了原研药垄断的局面，可为国内抑郁症患者提供更多的治疗选择”属于一种带有一定夸张成分的表述，由于涉案仿制药并未上市，相关消费者实际无法从市场上购买到，对于这一客观事实，相关消费者可以轻易通过医疗机构、相关宣传报道等诸多渠道得知，不会因上述宣传的夸张表述产生该仿制药已经在市场上公开销售，并且已经可以实际替代某有限公司的氢溴酸伏硫西汀原研药的错误认知。

综上，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司发布的“商品名：晴舒欣”“药品获批打破了原研药垄断的局面，可为国内抑郁症患者提供更多的治疗选择”的宣传内容，不会使相关公众通过产生药品“晴舒欣”系一款抑郁症治理领域的新药、该新药已经上市的错误认识，亦不会妨碍消费者真实了解市场上氢溴酸伏硫西汀片药品的销售情况。此外，由于涉案仿制药并未实际上市，某有限公司基于其原研药药品专利仍享有垄断地位，被诉行为并未对某有限公司造成任何实际损害。据此，某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司的被诉宣传行为不构成虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院未全面考虑涉案文章内容，相关认定亦与日常生活经验以及药品领域相关公众的认知能力与认知水平不符，其关于被诉行为构成虚假宣传、对药品行业竞争秩序及某有限公司的商誉造成损害的认定错误，对此予以纠正。

综上，上诉人某药业集团股份有限公司、某制药投资（北京）有限公司的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求，应予支持。一审判决适用法律错误，结论有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，本院判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初20641号民事判决；

二、驳回某有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币13800元，由某有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费人民币4600元，由某有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢某珂

审 判 员　兰某红

审 判 员　李某新

二〇二四年三月十三日

法官助理　叶　某

法官助理　张　某

书 记 员　朱某诗

书 记 员　孟某阳