“文海”商标案：在先使用抗辩难成立，商标许可备案具对抗效力【附最高院判决】

【附判决书】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法民再53号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：西咸新区某某印刷厂，住所地陕西省。

经营者：马某海，住陕西省咸阳市秦都区。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：西安市临潼区某某纸品厂，住所地陕西省。

经营者：周某爱，住陕西省。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陕西某某超市有限公司，住所地陕西省。

法定代表人：付某。

申诉人西咸新区某某印刷厂（以下简称某某印刷厂）因与被申诉人西安市临潼区某某纸品厂（以下简称临潼某某纸品厂）、陕西某某超市有限公司（以下简称某某超市）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服（2020）最高法民再135号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院作出高检民监［2021］27号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2022）最高法民抗4号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察官刘某艳出席庭审。本案现已审理终结。

2018年8月6日，临潼某某纸品厂起诉至西安市中级人民法院（以下简称一审法院），请求判令：1.某某印刷厂停止使用商标；2.某某超市停止销售带有商标标识的侵权产品；3.某某印刷厂、某某超市共同赔偿临潼某某纸品厂经济损失30万元；4.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明：诉争商标注册人代东某于2008年3月28日核准注册成功，注册号为第44**187号，核定使用商品（第16类）:笔记本，纸张（文具）;印刷品;手册;便纸条;便笺薄;稿纸;练习本。有效期至2018年3月27日。2014年12月22日，代东某作为许可人与被许可人临潼某某纸品厂签订《商标使用许可合同》，许可该厂自2014年12月22日至2018年3月27日止在第16类笔记本、练习本等商品上排他性使用诉争商标。

2017年6月12日，临潼某某纸品厂申请西安市未央区公证处进行证据保全。2017年6月12日15时公证人员与临潼某某纸品厂的经营者周某爱来到位于西安市未央区太华北路与凤城**路**广场**层某某超市，侯某某在超市货架自行选取了作业本八沓，并在超市7／8号收银台以现金方式支付价款，取得56.40元小票一张，小票号01806428。购买行为结束后，公证人员对购买的商品进行了拍照，得到照片36张并进行了封存、保管。2017年6月16日，西安市未央区公证处就上述证据保全过程出具了（2017）**证民字第**号公证书，该公证书所附照片显示，产品类型为“拼音本”“英语本”“美术本”“小字本”“数学作业本”“写话作业本”等的作业本，封面中央有标识。

1989年1月5日，李某2作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区**海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。

2003年8月7日，咸阳市秦都区某某印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第317**“**Ｉ”注册商标，核定使用商品为第16类:小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止;2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。

2004年8月4日，西安市质量监督检验所向西安市秋菊文化商行出具的产品检验报告显示，生产单位为“咸阳市秦都区某某印刷厂”，商标为“**海”。

2005年，中国电信咸阳大黄页刊登了某某印刷厂发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳某1印刷厂”以及“**海＋ＷＥＮＨＡＩ”标识。2009年9月18日，《西安晚报》对某某印刷厂的“**海”系列作业本进行报道。

2013年至2016年期间，某某印刷厂与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过**海、万海系列作业本的销售合同。

2015年5月27日，国家版权局就马某海创作的美术作品《**海商标设计图》（**海＋ＷＥＮＨＡＩ）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-Ｆ-00181691的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马某海创作的美术作品《ＷＥＮＨＡＩ商标设计图》（ＷＥＮＨＡＩ）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-Ｆ-00198014的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马某海创作的美术作品《万海商标设计图》（**Ｉ）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-Ｆ-00198011的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马某海创作的美术作品《ＷＡＮＨＡＩ商标设计图》（ＷＡＮＨＡＩ）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-Ｆ-00198012的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年6月6日，马某海与代东某签订合作协议，约定代东某申请的**海拼音商标马某海可以无偿使用，双方共同将侯宝宝赶出“**海”作业本市场，因此产生的一切费用由代东某承担30%，马某海承担70%。

2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李某2与马某海系母子关系。

2016年12月28日，陕西省工商行政管理局陕工商发〔2016〕232号文件认定“万海及图”为陕西省著名商标。

2018年1月6日，临潼某某纸品厂的经营者周某爱向第44**187号商标注册人代东某邮寄送达了《告知书》，内容载明“2017年11月1日，我厂已单独向西安市中级人民法院就某某印刷厂及马某海等人存在的商标侵权行为提起诉…，收到本告知书之日起，限你7个工作日内向相关管辖法院提起相关诉讼，逾期则视为放弃对第44**187号商标侵权行为的起诉。”2018年2月7日代东某本人签收了该邮件。

2018年6月25日，陕西省高级人民法院（以下简称二审法院）就一审法院作出的（2017）陕01民初1424号民事裁定上诉一案作出（2018）陕民终263号民事裁定书。该裁定书认定:临潼某某纸品厂发送给代东某的《告知书》中已明确陈述了与某某印刷厂诉讼的情况，并要求其在一定期限内到法院起诉否则视为放弃权利。代东某本人签收该邮件后，可以认定其已知悉本案诉讼情况，但代东某在规定期限内并未行使诉讼权利，足以说明其放弃了与临潼某某纸品厂共同提起诉讼的权利。至此时，临潼某某纸品厂作为本案原告主体资格适格。遂裁定:一、撤销一审法院（2017）陕01民初1424号民事裁定;二、本案指令一审法院审理。

另查，（2017）陕01民初1424、1425号案件庭审笔录记载，证人丁某玲出庭证明，其自1999年开始从某某印刷厂进货并销售**海作业本。（2018）陕01民初1620号案件庭审笔录记载，证人李某省出庭证明，其自1999年开始从某某印刷厂进货并销售带有标识的作业本。

临潼某某纸品厂的排他许可使用权已于2018年3月27日到期，某某印刷厂承认某某超市销售的涉案商品系其供货。

一审法院审理认为，某某印刷厂主张其对标识享有在先使用权，不侵犯临潼某某纸品厂的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”而构成在先使用的条件是使用时间先于涉案注册商标申请日并具有一定影响。根据本案查明的事实，秦都区**海印刷厂自1989年成立，经营者李某2，系某某印刷厂经营者马某海之母，该厂在成立时即开始使用“**海”二字作为字号。2002年5月13日，某某印刷厂向商标局申请了第317**号“**Ｉ”商标。经对涉案商标“ＷＥＮＨＡＩ”与“**Ｉ”商标的下半部分“ＷＡＮＨＡＩ”比对，除组成元素“Ｅ”与“ＷＡＮＨＡＩ”相应位置的“Ａ”不同外，其整体构图和布局、拼音字体、拼音字母的书写以及相互之间的连接方式均完全相同。结合证人证言、产品检验报告、中国电信大黄页等证据，可以认定某某印刷厂在涉案注册商标申请日2004年12月16日之前已经使用并销售带有标识的作业本。另，某某印刷厂在陕西省、四川省等地销售带有标识作业本的行为，也能够证明某某印刷厂在涉案注册商标申请日前的作业本行业中具有一定的影响。因此，某某印刷厂、某某超市的行为不构成侵犯临潼某某纸品厂的商标专用权，对临潼某某纸品厂要求某某印刷厂、某某超市停止侵权、赔偿损失等诉讼请求不予支持。

一审法院于2019年1月23日作出（2018）陕01民初1721号民事判决（以下简称一审判决）：驳回临潼某某纸品厂的全部诉讼请求，并由其承担案件受理费5800元。

临潼某某纸品厂不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：撤销一审判决，判令某某印刷厂、某某超市停止侵权，赔偿临潼某某纸品厂经济损失30万元。事实与理由：一审法院以“**Ｉ”标识的在先使用成立，进而证明被诉标识在先使用的论证错误。

二审法院认为，根据查明的事实，秦都区**海印刷厂自1989年成立，经营者李某2，系某某印刷厂经营者马某海之母，该厂在成立时即开始使用“**海”二字作为字号。某某印刷厂提供的作业本封面左上角显示有**海－1999作业本系列、**海－2002作业本系列，作业本封面中间有“标识，表明某某印刷厂在诉争注册商标申请日即2004年12月16日前即使用过标识，现临潼某某纸品厂又无相反证据推翻该事实，一审结合证人证言、产品检验报告、中国电信大黄页以及某某印刷厂在陕西省、四川省等地销售带有标识作业本等证据，认定某某印刷厂在第44**187号注册商标申请日即2004年12月16日之前已经使用并销售带有一定影响力的标识的作业本并无不当。《商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”依据上述法律规定，某某印刷厂生产、某某超市销售涉案被诉侵权商品并未侵犯临潼某某纸品厂的商标专用权，临潼某某纸品厂要求某某印刷厂、某某超市停止侵权，进行赔偿的请求不予支持。

综上，二审法院判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由临潼某某纸品厂负担。

临潼某某纸品厂不服二审判决，向本院申请再审。本院于2019年12月31日作出（2019）最高法民申6727号民事裁定，提审本案。

临潼某某纸品厂申请再审称，临潼某某纸品厂依法享有注册号为第44**187号的涉案注册商标专用权，某某印刷厂生产和销售的被诉侵权产品上使用的商标与临潼某某纸品厂享有注册商标专用权的商标构成相同商标，一、二审法院认定某某印刷厂在其生产和销售的作业本上使用诉争标识构成在先使用，属于认定事实和适用法律有误。综上，临潼某某纸品厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（2017年修正）的规定申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.判令某某印刷厂、某某超市停止侵权行为，赔偿经济损失30万元，并支付本案诉讼费用。

某某印刷厂辩称，某某印刷厂对被诉侵权产品上使用的商标享有在先使用权，并已有一定的影响力。请求驳回临潼某某纸品厂的再审请求。

某某超市同意某某印刷厂的答辩意见。

本院原再审期间，临潼某某纸品厂向本院提交了两组证据材料，主要包括：标注有“2021作业本系列”字样的“**海品牌”系列小学生作业本及购物小票、咸阳市秦都区某某印刷厂的国家企业信用信息，拟证明某某印刷厂关于在先使用的证据证明力不足，作业本上的标注并非生产年份，且该系列作业本亦非某某印刷厂的前身在使用。某某印刷厂认可上述证据材料的真实性，但主张认为作业本上标注的数字确系年份，使用主体名称的差异也是历史原因造成的。

某某印刷厂向本院提交了三组证据材料，主要包括：其使用过“**海＋ＷＥＮＨＡＩ”“**海”字号及标识的产品、临潼某某纸品厂围绕“**海及图”申请商标的情况、相关判决，拟证明某某印刷厂对“**海＋ＷＥＮＨＡＩ”“**海”有在先使用，临潼某某纸品厂申请商标及发起相关诉讼的行为恶意明显。临潼某某纸品厂认可上述证据材料的真实性，但认为提供相关证据的人员与某某印刷厂存在利害关系，临潼某某纸品厂申请注册商标的情况系依法进行的正当行为，不能证明其具有恶意。

本院经审理，对上述证据材料的真实性予以认可，对其关联性和证明力，本院将结合其他事实一并评述。

本院原再审认为，本案的争议焦点是：一、被诉侵权标识的使用是否侵犯涉案注册商标专用权；二、被诉侵权行为是否构成在先使用；三、若侵权行为成立，某某印刷厂、某某超市应承担何种法律责任。

一、被诉侵权标识的使用是否侵犯涉案注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，被诉侵权标识与涉案注册商标的构成、呼叫发音完全相同，且二者核定使用的商品相同，故在市场流通过程中，以相关公众的注意力而言，二者在视觉上基本无差别，已构成《商标法》第五十七条第一项的情形。

二、被诉侵权行为是否构成在先使用。根据《商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案涉案注册商标申请日为2004年12月16日，据此，被诉侵权行为是否构成在先使用的判断时间点为申请日2004年12月16日，因此，本案被诉侵权行为是否构成在先使用的判断依据是：在2004年12月16日之前，被诉侵权标识是否使用并有一定影响力。本案再审期间，某某印刷厂提供了标注有数字“1999”“2002”的作业本实物，拟证明早在涉案注册商标申请日前已经使用了被诉侵权标识。对此，本院认为，该证据材料系单方证据，所附数字是否指代年份无法确定，证明力有限，且该作业本所用标识“**海＋ＷＥＮＨＡＩ”与被诉侵权标识“ＷＥＮＨＡＩ”并不相同。而某某印刷厂在原审期间提交的产品检验报告、中国电信大黄页等证据或指向不明，或所显示标识与被诉侵权标识不同，或晚于涉案商标申请注册时间；此外，某某印刷厂所提供的用于证明达到一定影响的作业本销售情况实际发生在2013至2016年期间。因此，在案证据不足以证明在涉案注册商标申请日前，某某印刷厂已经在同一种商品或者类似商品上使用了与注册商标相同的“ＷＥＮＨＡＩ”商标，并达到了有一定影响的程度，故其先用权抗辩不成立。

三、若侵权行为成立，某某印刷厂、某某超市应承担何种法律责任。某某印刷厂、某某超市涉案被诉侵权行为侵害了临潼某某纸品厂的注册商标专用权，临潼某某纸品厂关于判令其承担停止侵权、赔偿损失责任的主张于法有据，本院予以支持。具体的赔偿数额，本院根据本案的具体情况,综合考虑涉案侵权行为的性质、持续时间和影响范围、某某印刷厂和某某超市的经营规模、收费情况、主观恶意程度等因素酌情确定。

综上所述，临潼某某纸品厂的再审理由成立，其再审请求应予支持。本院于2020年10月30日作出（2020）最高法民再135号判决（以下简称原再审判决），判决：一、撤销二审判决；二、撤销一审判决；三、某某印刷厂、某某超市于判决生效之日起，立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为;四、某某印刷厂于判决生效之日起十日内向临潼某某纸品厂赔偿经济损失五万元，某某超市对其中的五千元承担连带赔偿责任。一审案件受理费5800元，由某某印刷厂负担5300元、某某超市负担500元；二审案件受理费5800元，由某某印刷厂负担5300元、某某超市负担500元。

某某印刷厂不服原再审判决，向检察机关申请监督。

最高人民检察院另查明：2014年12月22日，代东某与临潼某某纸品厂签订《商标许可使用合同》，约定代东某许可临潼某某纸品厂使用涉案注册商标，许可形式为排他许可。该许可使用合同向商标局进行了备案，商标局2015年7月13日发布的第1463期《商标公告》第177页刊载了涉案注册商标使用许可备案公告，公告中未列明许可使用形式。

最高人民检察院抗诉认为，原再审判决认定某某印刷厂构成侵犯涉案注册商标专用权，认定事实缺乏证据证明；判决某某超市对其中的五千元承担连带赔偿责任，适用法律错误。

一、某某印刷厂合法使用抗辩成立，原再审判决未予审查认定，认定事实缺乏证据证明。2015年6月6日，代东某某某文化印刷厂与马某海经营的咸阳市秦都区某某印刷厂签订协议，约定马某海可无偿使用涉案注册商标，且协议未对许可期限作出约定。因此，在被控侵权行为发生时，马某海亦为涉案注册商标的合法许可使用人。尽管临潼某某纸品厂与代东某签订的许可使用合同约定的许可使用形式为排他许可，双方也将许可使用合同向商标局进行了备案，但公示该备案情况的第1463期《商标公告》的刊发时间为2015年7月13日，晚于马某海取得涉案注册商标使用授权的时间2015年6月6日，且从一审诉讼期间临潼某某纸品厂提交的许可登记卡、备案通知书及公告内容看，并未明确许可使用方式为排他许可。根据《商标法》第四十三条第三款的规定，许可他人使用注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。本案中临潼某某纸品厂与代东某签订的许可使用合同虽然约定了许可形式为排他许可，代东某也将许可事实向商标局进行了备案，但因公告内容未载明系排他许可，某某印刷厂在不知情的情况下属于善意第三人。根据《商标法》第四十三条第三款的规定，某某印刷厂合法使用抗辩成立，其使用涉案注册商标的行为不构成侵权。

二、原再审判决认定某某印刷厂在先使用抗辩不成立，认定事实缺乏证据证明。《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。依据上述规定，构成在先使用需同时满足以下三个要件：一是先于商标注册人申请商标注册前使用；二是使用在与注册商标核准使用的商品相同或类似商品上；三是有一定影响。综合本案证据，某某印刷厂主张的先使用抗辩成立。理由如下：

（一）某某印刷厂在诉讼阶段提交的证据能够证明咸阳市秦都区某某印刷厂在涉案注册商标申请日2004年12月16日前已在作业本商品上使用了标识。

1.某某印刷厂提交的作业本实物显示，其在1999年到2002年间已经在作业本上使用了涉案注册商标标识。作业本封面左上角印有标识以及“**海—1999作业本系列”和“**海—2002作业本系列”，作业本封面中心位置印有“”标识，与涉案注册商标图样相同，封底标注印刷单位为咸阳某1印刷厂，联系人马某海。临潼某某纸品厂虽然不认可该份证据的证明目的，并在再审阶段提交了标注有“2021作业本系列”字样的“**海品牌”系列小学生作业本及购物小票以证明西咸**海提交的作业本上标注的年份不一定是生产年份，但某某印刷厂提供的作业本使用人苏某和马某的出生时间与就读信息相吻合（苏某的初中毕业证显示其1987年1月出生，2003年7月初中毕业，据此可推算其就读初三时应为2002年9月到2003年7月；马某的学生证显示其1986年6月出生，1998年就读咸阳市某某中学初一，据此可推算其就读初三及高一时应为2000年到2002年），且部分作业带有批改痕迹和评语，在临潼某某纸品厂未提供其他反驳证据的情况下，应对其证明力予以认可。综合上述证据，可推知某某印刷厂至少在2000到2003年期间已经开始将及标识用于作业本上。

2.西安市产品质量监督检验所2004年8月4日签发的《检验报告》和《2005中国电信咸阳大黄页》可以证明由马某海经营的咸阳市秦都区某某印刷厂对涉案注册商标标识在先使用。虽然《检验报告》上记录的商标为“**海”而非“ＷＥＮＨＡＩ”，但结合本案提交的大量作业本实物可知，咸阳市秦都区某某印刷厂在使用这一组合标识时，通常是出现在作业本左上角，“”一般出现在作业本封面中央位置，鉴于拼音文字“ＷＥＮＨＡＩ”与中文“**海”存在对应关系，质检工作人员在填写抽检报告时为方便仅记录中文“**海”符合行事常理。事实上，即使是在中国商标网这一专业网站上，输入涉案注册商标的注册号44**187号，查询结果栏显示的商标名称也是“**海”，而非。因此，原再审判决仅凭《检验报告》记载的是“**海”而非即否定该证据的证明力并不充分。此外，原再审判决认为《中国电信大黄页》形成时间晚于涉案注册商标申请日，该认定忽略了印刷出版业的行业惯例。电信黄页作为一种实用的大型通讯媒介，兼具广告功能，其在2005年初发行前必须提前完成信息采集、广告销售、版面安排等工作。因此，尽管某某印刷厂印有标识的作业本广告发布在2005年版黄页中，但考虑到前述工作可能耗费的时间，可以合理推定广告销售以及版面安排等工作的完成时间早于涉案注册商标的申请日，即2014年12月16日，进而可以推定申请人对标识的使用时间更早。

3.相关证人证言也可与其他证据相互印证，证明原咸阳市秦都区某某印刷厂对涉案注册商标标识在先使用。某某印刷厂在诉讼中提交了另案（2020）陕民终220号、250号案庭审笔录，该案中证人马某峰、李某宝、李某1出庭证明马某海自1990年开始即是原咸阳某2印刷厂的实际经营者，并从1999年开始使用标识。该证人证言与（2017）陕01民初1424、1425号案丁某玲、李某省证人证言可相互印证，证明咸阳市秦都区某某印刷厂1999年已经开始在作业本上使用商标。临潼某某纸品厂对该证据真实性予以认可，但认为前述证人与马某海有利害关系。在临潼某某纸品厂未提交其他反驳证据的情况下，前述证人证言与其他相关证据可以相互印证并形成证据链，证明原咸阳市秦都区某某印刷厂在1999年已经在作业本上使用及标识。

4.由马某海享有著作权的317**号商标的图样中“ＷＡＮＨＡＩ”部分与被诉侵权商标除了其中一个字母不同，二者在设计要素、字体、构图和整体视觉效果上几无差别，而该商标于2002年5月13日由咸阳市秦都区某某印刷厂申请注册，2003年8月7日被核准注册在“笔记本”等商品上，申请时间及核准注册时间均早于涉案注册商标申请时间，这一事实也可侧面印证某某印刷厂至少在2002年-2003年左右即在作业本商品上使用了“**海ＷＥＮＨＡＩ及图”组合标识以及单独的标识。

综上，原再审判决割裂了证据之间的关联性，证据采信错误，认定事实缺乏证据证明。

（二）由马某海母亲李某2经营的原咸阳市秦都区某某印刷厂与后来由马某海经营的某某印刷厂具有经营上的连续性及主体上的承继性，前者对被诉侵权标识的使用构成后者的在先使用。

个体工商户是特殊的商事主体，强调以“户”为单位经营。根据《个体工商户条例》第二条第二款规定，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。本案中咸阳市秦都区某某印刷厂自1989年成立，经营者李某2，系某某印刷厂经营者马某海之母，该厂在成立时即开始使用“**海”作为字号，由于服务行业中的字号使用不仅可以区分主体，也会同时起到区分服务来源的作用，因此，无论从已累积商誉的角度还是从经营惯性的角度，咸阳市秦都区某某印刷厂使用“**海”作为商标符合常理，两者具有互为指代关系。2002年4月6日以后，咸阳市秦都区某某印刷厂由马某海承继经营。从已查明事实看，“**海—1999作业本系列”和“**海—2002作业本系列”封底标注印刷单位为咸阳某1印刷厂，联系人马某海，结合前述马某峰、李某宝、李某1、丁某玲、李某省等人的证人证言、李某2与马某海的母子关系，以及个体工商户强调以“户”为单位经营的特点，可以证明在李某2为秦都区某某印刷厂经营者时，马某海至少从1999年开始已经实际参与原咸阳市秦都区某某印刷厂的经营，因此，前述咸阳市秦都区某某印刷厂对及商标的使用构成某某印刷厂的使用。

临潼某某纸品厂在再审阶段主张，由李某2经营的咸阳市秦都区某某印刷厂在2015年才注销，与2002年4月6日核发的经营者为马某海的咸阳市秦都区某某印刷厂不是同一主体，两者不具有承继关系。从查明事实看，咸阳市秦都区某某印刷厂原经营者李某2已在2003年去世，但未办理个体工商户注销登记手续。从2002年4月6日核发的经营者为马某海的咸阳市秦都区某某印刷厂与1989年核发的由李某2经营的咸阳市秦都区某某印刷厂的经营住所地均为人民中路17号中纺站院内，经营范围亦相同，均为印刷（作业本、办公用品）等，结合李某2与马某海系母子关系的事实，可以认定两者具有承继关系。

（三）现有证据可以证明某某印刷厂对商标的使用具有一定影响力。《商标法》第五十九条第三款中的“一定影响”应是指在一定地域范围内为相关公众所知晓即可。具体到本案，从以下因素考虑，可以认定某某印刷厂对商标的使用已经具有了一定影响。

第一，从经营规模看，咸阳市秦都区某某印刷厂在2002年初的经营场地1000平米，从业人员17人，其中家庭成员2人，帮手学徒15人。第二，从销售范围看，根据西安市产品质量监督检验所2004年8月4日签发的《检验报告》可知，在涉案注册商标申请日前，咸阳市秦都区某某印刷厂生产的“**海”牌作业本已销往西安市，根据丁某玲、李某省等人的证人证言，早在1999年，“**海”牌作业本已销往成都、宝鸡市；再结合咸阳市秦都区某某印刷厂在2005年咸阳电信黄页发布广告的事实，可以推知某某印刷厂品牌的作业本在2004年左右已经在咸阳、西安及邻近的宝鸡、成都等地有一定的市场占有率。此外，2009年9月18日出版的《西安晚报》一篇题为《部分小学指定作业本品牌》的报道指出，部分小学指定的作业本品牌为“**海”，以及某某印刷厂提供的2013-2016年间的销售证据对于前述事实也可起到印证作用，证明在涉案注册商标申请日前，某某印刷厂的品牌商誉已持续累积，其生产的“**海”牌作业本在这一行业内已经具有一定的影响力。综合前述证据，可认定某某印刷厂在先使用的标识具有一定影响力。

综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，某某印刷厂提供的证据证明力足以证明其在先使用的事实，且本案证据可证明在涉案注册商标申请日前，某某印刷厂在相同商品上在先使用标识且已具有一定影响的事实具有高度盖然性，应认定某某印刷厂的先使用抗辩成立，故其在作业本上使用商标的行为不构成商标侵权。

三、原再审判决由某某超市承担五千元连带赔偿责任，适用法律错误。首先，根据前述已查明事实，某某印刷厂对涉案注册商标构成在先使用及合法使用，不构成侵害注册商标专用权，作为销售者的某某超市亦不构成侵权，不应承担侵权责任。其次，即使认为某某印刷厂侵犯了涉案注册商标专用权，原再审法院判决由某某超市承担五千元的连带赔偿责任也缺乏证据证明。《商标法》第五十七条第三项规定：“销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。”第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据上述规定，销售侵权为过错责任，销售者承担侵权责任的前提是，主观上明知销售的是侵权商品，或者虽然主观上不知道销售的是侵权商品，但不能提供合法来源的。如果销售者主观善意且提供了商品的合法来源则不承担损害赔偿责任，只停止侵权行为即可。本案中，某某超市在一审、二审及再审诉讼期间均同意某某印刷厂答辩意见，认为其销售的作业本不属于侵权商品，某某印刷厂也承认由其供货，再审法院在庭审中未就某某超市是否明知其销售的是侵权商品进行质证，在判决书中也未阐释某某超市承担侵权责任的理由，直接判决某某超市承担五千元的连带赔偿责任，适用法律错误。

某某印刷厂同意最高人民检察院抗诉意见，同时明确再审请求为：撤销原再审判决，驳回临潼某某纸品厂的全部诉讼请求。事实和理由：临潼某某纸品厂在侵犯某某印刷厂注册商标后提起本案诉讼，系有意报复、恶意诉讼；临潼某某纸品厂并未将涉案商标进行使用，未受到任何损失，也不应承担赔偿责任。

临潼某某纸品厂辩称，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原再审判决相关理由。另补充：一、合法使用抗辩不能成立。国家商标局的许可备案并无单独的排他许可备案；代东某与马某海的协议涉嫌恶意打压其他市场竞争主体应认定无效；合作协议也体现不出马某海的善意，更不能代表某某印刷厂善意。二、在先使用抗辩权也不能成立。标识的使用不等于的使用，而对的使用是装饰实用而非商标使用；秦都**海印刷厂使用不等于某某印刷厂使用；标识具有一定影响与本案无关。三、某某超市知道销售的是侵权商品，判决其赔偿并无不当。

某某超市辩称，同意最高人民检察院全部抗诉意见。

本院本次再审期间，某某印刷厂提交以下新证据：证据一、商标许可备案公告及详情页，拟证明代东某许可给临潼某某纸品厂使用**海拼音商标的备案时间，备案公告的时间晚于代东某与临潼某某纸品厂经营者马某海签订合作协议的时间，且国家商标局备案详情并未显示许可方式为排他许可，因此某某印刷厂使用涉案商标属于善意使用，不构成侵权。证据二、马某的证人证言，拟证明某某印刷厂使用涉诉标识的时间早于商标注册时间，构成在先使用。证据三、2005年电信大黄页的刊登、大黄页广告的一个预付款发票，拟证明电信大黄页是2005年正式排版登记的，预付款开票时间是2004年7月20日，从而可以说明**海拼音标识的在先使用情况。证据四、无效宣告决定书，拟证明临潼某某纸品厂申请注册了大量包含**海两个字的商标，恶意注册与**海有关的商标标识。其提起本案诉讼的目的属于打击报复滥用诉权，有违《商标法》第四条诚实信用原则。

临潼某某纸品厂质证意见：证据一真实性认可，证明目的不认可。商标官网备案的日期是根据国家商标局内部工作安排所排定的日期，该日期并不能视为登记在临潼某某纸品厂与代东某签订的《商标使用许可合同》在后的时间，应当以《商标许可使用合同》签订日2014年12月22日为准。证据二证人证言真实性部分认可，部分不认可。认可证人当庭陈述的**海汉字加书本图形加下部**海拼音的组合标识，在其使用的作业本中是当做商标来使用的内容，而且证人也强调他是以**海汉字来识别，所以证人该陈述内容足以证实某某印刷厂当时是以上述组合标识作为商标对外来使用，且突出的标识核心部分就是**海汉字两个字，让消费者来识别。但本案中被诉侵权标识是上述组合标识下半部分的**海拼音，并非该组合标识。证人与马某海有亲属关系，已经知晓案件事实，故对证人证言的客观性不予认可。证据三真实性认可，证明目的不认可，发票仅能证实2004年7月20日某某印刷厂交纳大黄页刊登的预付款，并不能由此来推测2004年7月20日之前便在使用本案中被诉的侵权标识。证据四的真实性认可，关联性、证明目的不认可。

某某超市对上述新证据没有异议。

临潼某某纸品厂提交以下新证据：证据一、商标使用许可备案表、商标使用许可合同、营业执照、国家商标局咨询电话录音摘要的整理，商标使用许可备案通知书。拟证明代东某与临潼某某纸品厂就第44**187号注册商标**海标识向国家知识产权局申请使用备案许可为排他许可的事实；代东某未将第44**187号注册商标再许可他人使用；2015年6月25日注册商标使用许可备案通知书中记载的备案许可情况时为排他许可，商标局对外采用统一格式，只注明备案。证据二、无效宣告请求裁定书，拟证明某某印刷厂恶意抢注他人已注册商标，且二者构成类似商品上的近似商标，严重侵害了注册商标专用权及严重扰乱作业本市场经济秩序，且主观恶意明显，非合法正当手段竞争。证据三、高检民监（2021）30号不支持监督申请书决定，拟证明最高人民检察院在本案中对在先使用认定不成立。证据四、变更的工商记录截图，拟证明证人马某曾任职西咸新区沣西新城海超商贸有限公司，对证人身份有异议，与马某海具有利害关系。证据五、（2020）陕71行终558号行政裁定书，拟证明个体工商户具有独立性，个体工商户并不能以经营者系同一家庭成员，而直接认定在先使用的承继性。

某某印刷厂质证意见：证据一电话录音真实性、证明目的不予认可。证据二、三真实性认可，关联性、证明目的不认可。证据四马某与马某海虽有亲属关系，但是马某的证言有具体的实物证据予以佐证。马某的作业本、学生证与其他的证人证言相符，而且马某作为退伍军人，是国家公务员，证言可信赖度会更高些。证据五真实性认可，证明目的不认可。

某某超市同意某某印刷厂的质证意见。

本院本次再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院本次再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及第三款的规定，民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定；民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。由于本案所涉纠纷发生于民法典施行前，故应适用纠纷发生时的法律及司法解释的规定。根据检察机关抗诉意见及当事人申辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、某某印刷厂是否构成合法使用；二、某某印刷厂在先使用抗辩是否成立；三、某某超市是否承担连带责任。

一、某某印刷厂不构成合法使用

原再审判决查明，2014年12月22日，第44**187号“”商标（以下简称涉案商标）权利人代东某与临潼某某纸品厂签订了《商标使用许可合同》（以下简称在先合同），许可该厂自2014年12月22日至2018年3月27日，在第16类笔记本、练习本等商品上排他性使用涉案商标。在先合同已经国家商标局备案。根据《商标法》第四十三条第三款的规定，已经备案的在先合同具有对抗善意第三人的效力。因此，虽然代东某此后又与某某印刷厂经营者马某海签订了合作协议（以下简称在后合同），但该合同未经备案，且许可范围与已备案的在先合同的许可范围（排他许可）冲突，故不应依据在后合同认定某某印刷厂与代东某已就涉案合同形成了合法的商标许可使用关系，也不能据此认定某某印刷厂的被诉侵权行为构成合法使用。

二、某某印刷厂的先用权抗辩不成立

根据《商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。涉案注册商标申请日为2004年12月16日，根据上述规定，此日是被诉侵权行为是否构成在先使用的判断时间点，即在2004年12月16日之前，被诉侵权标识是否使用且有一定影响力。

本案中某某印刷厂提供了标注有数字“1999”“2002”的作业本实物，拟证明早在涉案注册商标申请日前已经使用了被诉侵权标识。关于作业本等实物证据，本院认为，上述证据均为单方证据，无法当然认定作业本上所附数字即为生产年份。上述实物作业本所使用的标识“**海＋ＷＥＮＨＡＩ”与被诉侵权标识“ＷＥＮＨＡＩ”并不相同，以上证据不能证明某某印刷厂具有在先使用的事实。关于证人证言、检验报告、中国电信大黄页、著作权登记证书等证据，本院认为，证人证言均为多年后出具，且为追忆性质，在无相关证据予以佐证的情况下，不足以据此认定证言内容的真实性；著作权登记证书载明的首次发表时间多为当事人自述，证明效力有限；中国电信大黄页载明的发表时间晚于涉案商标的申请日；检验报告未使用与涉案商标相同或近似的商业标识，故上述证据均不足以证明某某印刷厂在涉案商标申请日之前具有在先使用行为，原再审判决认为上述证据存在指向不明、所示标识与被诉侵权标识不同，或晚于涉案商标申请时间，并无不当。此外，根据《商标法》第五十九条第三款的规定，在先使用的商业标识已经产生了一定的市场影响力，是先用权抗辩成立的条件之一。除上述证据外，某某印刷厂提供的用于证明其在先使用标识具有知名度的证据实际发生于2013至2016年期间，远远晚于涉案商标的申请日。因此，即使在案证据能够证明某某印刷厂在涉案商标申请日之前具有在先使用行为，也不足以证明被诉侵权标识经使用已经产生了一定影响。综上，某某印刷厂的先用权抗辩不能成立。

三、某某超市应当承担赔偿责任

根据《商标法》第六十四条第二款的规定，在生产者构成侵权的情况下，不能证明其合法来源抗辩成立的销售者应当承担赔偿责任。在某某印刷厂构成侵权的前提下，某某超市作为未能提供合法来源证据的销售者，应当承担赔偿责任，原再审判决判令其在五千元范围内承担连带赔偿责任，并无不当。

综上所述，原再审判决有关讼争注册商标在先使用不成立，构成侵犯临潼某某纸品厂被授权使用的注册商标专用权的问题的认定，具有事实和法律依据，本院予以维持。某某印刷厂的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款之规定，判决如下：

维持最高人民法院（2020）最高法民再135号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭某红

审 判 员　马某波

审 判 员　王　某

二〇二五年六月三十日

法官助理　范某倩

书 记 员　李某婍