陈尾玉与苍南县高峰工艺礼品有限公司侵害商标权纠纷上诉案

金华市中级人民法院
民事判决书

(2016)浙07民终1146号

　　上诉人(原审被告)陈尾玉。
　　委托代理人(特别授权)熊仙凤，浙江杭知桥律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)苍南县高峰工艺礼品有限公司。
　　法定代表人陈美红，总经理。
　　委托代理人(特别授权)张郁清，浙江望朔律师事务所律师。
　　上诉人陈尾玉因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院(2015)金义知民初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年3月29日公开开庭进行了审理，上诉人陈尾玉的委托代理人熊仙凤、被上诉人苍南县高峰工艺礼品有限公司(以下简称高峰公司)的委托代理人张郁清到庭参加诉讼。本案现已审结。
　　原判认定：高峰公司系第11674042号注册商标专用权人，核定使用商品为第16类：图画；绘画材料；纸或纸板制标志牌；粘贴物(文具)；彩色石印画片；纸；印花用图画；印刷品；纸制杯垫；文具(截止)；注册有效期限自2014年4月7日至2024年4月6日止。
　　2015年1月5日，高峰公司的委托代理人季剑鳌在义乌市公证处公证员现场监督下，在义乌国际商贸城二期H1-22479号店面向一名女子订购了四款“纹身贴”，当场支付定金400元，并当场取得订货合同、“温州海宝印刷有限公司张茂梨陈美玉”名片(载有张茂梨、陈尾玉银行账号)各一份及纹身贴样品四张，后公证处对被诉侵权产品即上述四张样品进行封存。订货合同显示，货号HSG产品订购数量为10000、单价0.95元、金额9500元，货号HSE产品订购数量为15000、单价0.60元、金额9000元，货号DH产品订购数量为1200、单价1.10元、金额1320元，货号WX-WA产品订购数量为1000、单价1.60元、金额1600元，共计21420元。高峰公司为制止陈尾玉的被控侵权行为支付律师费2000元、公证费850元。
　　原审另查明，陈尾玉系个体工商户，成立于2015年3月9日，经营范围为批发、零售：笔墨用品、纸制品(不含出版物)。
　　2015年10月29日，高峰公司以陈尾玉侵害其注册商标专用权为由诉至原审法院，请求判令陈尾玉：1.立即停止销售侵犯高峰公司享有的第11674042号注册商标专用权的产品的行为；2.向高峰公司赔偿经济损失8万元(按法定赔偿，包含合理费用)。
　　陈尾玉答辩称：其并未向高峰公司实际销售被诉侵权产品，订货合同签订后没有实际履行，没有实际付款和交货的事实发生，样品即被诉侵权产品也没有交付；公证实物非其销售的产品，且该产品也不侵权，故其不应承担赔偿责任；其没有侵权行为，则不存在侵权行为实施地，高峰公司不应在义乌市人民法院起诉，应向陈尾玉住所地法院起诉。
　　原审法院认为，高峰公司对其所有的在注册有效期限内的第11674042号注册商标享有专用权并受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，陈尾玉销售的被诉侵权产品系贴纸，与高峰公司涉案注册商标核定使用的商品属于同种商品，其中两个贴纸的包装上使用的标识与涉案商标相同，该标识的右上角标注了“TM”，该使用方式为商标意义上的使用，已具备区别商品来源的功能。故原审认定被诉侵权产品属于侵犯原告第11674042号注册商标专用权的产品。陈尾玉与高峰公司代理人订立订货合同，交付了样品，高峰公司代理人也支付了定金，销售行为已构成，陈尾玉抗辩未实际销售被诉侵权产品、侵权行为不存在的理由不成立，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本院作为侵权行为地法院对本案具有管辖权。另陈尾玉抗辩称被诉侵权产品并非从其处获得，与本院查明的事实不符，本院对该抗辩理由不予采纳。陈尾玉销售被诉侵权产品已侵犯了高峰公司的注册商标专用权。高峰公司提出要求陈尾玉停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，原审予以支持。至于赔偿金额，虽然陈尾玉个体工商户成立时间较短，但根据公证书中公证购买时间可知在工商登记前，陈尾玉已开始经营并销售了被拆侵权产品，因高峰公司未提供证据证明陈尾玉因侵权所获得的利益或者高峰公司因被侵权所受到的损失，也无许可费用可供参照，本院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格和数量、销售场所、经营时间及高峰公司为制止本案侵权行为的开支中的合理费用等因素，酌定赔偿数额为30000元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十四条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，于2015年12月16日判决：一、陈尾玉立即停止销售侵犯高峰公司享有的第11674042号注册商标专用权产品的行为；二、陈尾玉于本判决生效之日起十日内赔偿高峰公司经济损失30000元(含合理开支)；三、驳回高峰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费900元，由高峰公司负担282元，由陈尾玉负担618元。
　　宣判后，陈尾玉不服，向本院上诉称：其与高峰公司的代理人签订的销售合同未履行，不侵犯涉案注册商标专用权；公证程序违法，公证书不具有证明效力；公证书中封存的四张纹身贴纸并非其提供。庭审中，陈尾玉补充提出：其销售的被诉侵权产品具有合法来源，主观上无侵权故意，无须承担赔偿责任；一审判决3万元的赔偿金额偏高，其无力承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
　　二审中，上诉人陈尾玉提交如下证据：1.陈少玉的证明；2.陈少玉与陈尾玉部分往来货物及账目记录。上述证据拟证明被诉侵权产品来源于陈少玉，系真品。
　　被上诉人高峰公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，不能实现证明目的。
　　被上诉人高峰公司提交如下证据：贴纸六张，证明其在商标法意义上使用涉案商标。
　　上诉人陈尾玉质证认为：对该证据的三性无异议，但该证据中有一张图标志TM，其他是R，足以证实被诉侵权产品来源于被上诉人，被诉侵权产品系真品。
　　本院经审查认为：上诉人陈尾玉提供的证据1、2均系复印件，且被上诉人高峰公司对该证据的三性均有异议，故对证据的证明效力不予确认。对被上诉人高峰公司提供的证据，该证据系原件，且陈尾玉对该证据的三性无异议，对该证据的证明效力予以确认；另，在缺乏其他证据印证的情况下，该证据无法证实被诉侵权产品来源于高峰公司。
　　本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。
　　综合上诉人陈尾玉的上诉请求、理由和被上诉人高峰公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、陈尾玉是否侵犯了高峰公司享有的涉案注册商标专用权；二、如果构成侵权，陈尾玉如何承担民事责任。
　　关于焦点一。陈尾玉与高峰公司的代理人签订订货合同，当场交付了样品，高峰公司的代理人也支付了定金，陈尾玉销售行为已构成，故陈尾玉上诉提出未实际销售被诉侵权产品、侵权行为不存在的理由不成立。公证书的公证时限、公证封存均未违反法律规定，原审庭审中陈尾玉查看公证封条无误，二审庭审中陈尾玉亦确认实物在公证购买时系由其提供，故公证程序合法、公证内容客观真实，在陈尾玉提出异议但未提出相反证据的情况下，本院对公证书及实物的证明效力予以确认。陈尾玉上诉提出公证程序违法、公证书不具证明效力的理由，不成立。高峰公司对其所有的在注册有效期限内的第11674042号注册商标享有专用权并受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，陈尾玉销售的被诉侵权产品系贴纸，与涉案注册商标核定使用的商品属于同种商品，其中两个贴纸的包装上使用的标识与涉案商标相同，该标识的右上角标注了“TM”，该使用方式为商标意义上的使用，已具备区别商品来源的功能。陈尾玉销售的被诉侵权产品已侵犯了高峰公司享有的涉案注册商标专用权。
　　争议焦点二。鉴于陈尾玉销售的被诉侵权产品已侵犯了高峰公司享有的涉案注册商标专用权，高峰公司提出要求陈尾玉停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。至于赔偿金额，因高峰公司未提供证明陈尾玉因侵权所获得的利益或者高峰公司因侵权所受到的损失，也无许可费可供参照，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格和数量、销售场所、经营时间及高峰公司支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为3万元，并无不当。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费1800元，由上诉人陈尾玉负担。
　　本判决为终审判决。

审判长吕强
审判员周巧慧
审判员赵娟
二○一六年五月三十一日
代书记员蒋丹